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Compras y Contratación Pública en Colombia
Para dar inicio vamos a referirnos al concepto de
contratación:
Nuestro Código Civil y en general nuestro
derecho recoge la idea de contrato como un acuerdo de voluntades. Como la
principal o al menos más corriente de las fuentes de las obligaciones. Se le
atribuye a la voluntad de las partes el ser el origen y medida de las
obligaciones. Tal concepción es coherente con la idea de la autonomía de la
voluntad que, inspirada en la consagración en el Código Civil francés de 1804,
está contemplada en casi todos los códigos latinoamericanos. La autonomía de la
voluntad trae como consecuencia una perspectiva de los contratos en varios
aspectos. Desde luego se traduce en el consensualismo, es decir, la tendencia a
evitar las formas en la manifestación de los acuerdos. En segundo lugar, se
traduce en el principio de la libertad contractual, esto es, la idea de que los
particulares pueden acordar todo aquellos que no esté prohibido. En tercer
lugar, se traduce en el principio de la fuerza obligatoria de los contratos (artículo
1545) y en el principio del efecto relativo de los contratos. En la
interpretación de los contratos, en fin, se traduce en la necesidad de ahondar
en la intención de los contratantes al momento de haber pactado.
Teniendo claro el concepto vamos a
estudiar
1. Definición Contrato Estatal
El Código Civil establece que contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa (artículo 1495). Por su parte, la Ley 80 de 1993 establece
que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones
que celebren las Entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados de la autonomía de la voluntad, así como los que a
título enunciativo se definen en esta ley.
Respecto de las formalidades, los contratos que celebren las Entidades
Estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura
pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación de dominio o
imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general,
aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha
formalidad (artículo 39 de la Ley 80 de 1993). De esta manera, los contratos
celebrados con el Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito (artículo 41 de la Ley
80 de 1993).
En atención a lo anterior, los contratos estatales son de carácter solemne pues
su perfeccionamiento está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, sin las cuales no produce ningún efecto, que en este caso consiste
en que el acuerdo de voluntades conste por escrito.
También se puede definir
como:
La actividad a través de
la cual grandes cantidades de recursos públicos son utilizados por entidades de
esa misma naturaleza para comprar y adquirir bienes y servicios del sector
privado. Cuando a esta actividad se le incorpora el uso de tecnologías de la
información y la comunicación se genera el concepto de contratación pública
electrónica, en inglés e-government procurement que a su vez tiene como sigla
eGP.7
2. Diferencia con la contratación privada
3. Principios de la contratación pública y sus
definiciones
El artículo 23, de la ley 80 de 1993 refiere que la
contratación con el Estado debe regirse por una filosofía de actuación desde
unos principios, así:
…dichas actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal se desarrollarán con arre glo a los principios de transparencia,
economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que
regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de
la contratación, los principios
gene rales del derecho y los particulares del derecho
administrativo.
Las actuaciones deben basarse en estos principios
básicos porque aseguran la correcta adquisición de bienes y servicios,
logrando, de esta manera, la consecución de los fines estatales.21 Por eso, el
jefe o representante de la entidad estatal,22 o el funcionario en que hubiere
delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista debe
garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y, en
especial, del deber de selección objetiva, establecidos en el Estatuto de
Contratación Pública.
Los principios de esta ley se amparan en el artículo
209 de la CPC, así:
La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para
el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en
todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos
que señale la ley.
A continuación, se explican las características de los
principios de transparencia, economía, responsabilidad y equilibrio económico,
sus ventajas durante las fases del proceso de contratación y los cambios
manifiestos que se dieron a partir de la reforma a la ley 80 de 1993.
Transparencia
Este principio garantiza la imparcialidad, la igualdad
de oportunidades y la escogencia de los contratistas, aún en contratación
directa (ver artículo 24 de la ley 80 de 1993). De manera adicional, el
artículo 3 del Código Contencioso Administrativo incluye principios como la
moralidad, la contradicción y la publicidad.
Desde la contratación estatal, este principio se
entiende como el pacto de integridad que realizan todos los actores
involucrados en el proceso, con el compromiso de no soborno, con el fin de obtener
o retener un contrato u otra ventaja impropia, incluyendo la colusión23 y el
interés de propiciar la selección objetiva dentro de las instancias del proceso
de contratación.
Su cumplimiento parte de la misma concepción del
proyecto de contratación de un bien o servicio y sus estudios previos. Sin
embargo, el punto más importante que recoge este principio es la elaboración
del pliego de condiciones, debido a que en él se definen de forma clara su
justificación, motivos y criterios, y se concretizan las condiciones de
cumplimiento con la objetividad posible, a partir del objeto de contratación.
De igual manera, establece la oportunidad de los participantes para que
conozcan los fundamentos del proceso y formulen sus observaciones, si las hay.
Junto a este principio se destacan otros implícitos
como la selección objetiva y la publicidad, mecanismos para el fortalecimiento
de este principio. En algunas obras de este mismo tenor, estos dos aparecen
independientemente, pero en la práctica hacen parte del principio general de la
transparencia.
Para que se
cumpla la selección objetiva, la entidad debe garantizar la selección de la
propuesta más favorable a los intereses del servicio público y el Estado. En
cuanto a la publicidad, la entidad, a través del proceso de contratación, debe
suministrar la información inicial que posea, y toda la que se genere durante
el cronograma, a las autoridades y particulares (incluyendo veedores
ciudadanos) que lo requieran, sin perjudicar la confidencialidad de los
procesos de evaluación y documentación.
En tal caso, se parte de la organización precisa y
detallada de un cronograma de actividades para el desarrollo del proceso de
contratación, en el cual se evidencian momentos especiales como la evaluación
de propuestas, la audiencia de aclaración de pliegos y adjudicación del
contrato. Estas prontitudes están basadas, de igual manera, en el principio de
la legalidad y la finalidad del interés público, garantizando los
procedimientos de la selección y requisitos previstos en el Estatuto general
para la contratación de la Administración Pública.
Por otra parte, cuando se declara desierta la
licitación, ésta debe ser motivada por casos que impidan la escogencia objetiva
de la oferta. En casos particulares de contratación del suministro de
alimentación, el aspecto más relevante se refiere al no cumplimiento de
estándares técnicos que apunten a poner en peligro la operación en calidad y
suficiencia y, en especial, en su inocuidad. Para cualquier caso, esta
declaración se debe realizar mediante acto administrativo, en el que se señalen
detalladamente las razones que se tuvieron para tomar la declaración de
desierta.
El complemento a los acápites que se han discutido, es
la publicidad de los actos y sentencias sancionatorias como elemento adicional
para asegurar la moralidad, la rectitud y la diligencia en la gestión
contractual. Frente a la publicidad, la Carta Política colombiana, consagra en
su artículo 74: Todas las personas tienen
derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la
ley. (…) Con base en él las autoridades administrativas deben dar a conocer las
actuaciones administrativas y la correspondiente documentación a quien quiera
que los solicite. Este principio tiene plena aplicación en todas las etapas del
proceso de contratación.
Economía
El principio de economía tiene significativa
importancia dentro del proceso de contratación estatal y en desarrollo del
mismo. El numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, estableció:
Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones,
documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones
oficiales ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo
cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de
requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al
proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de
título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
De igual manera, el Código Contencioso Administrativo,
en su artículo 3, frente a este principio consagra que:
Se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se
utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en
el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en
ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente
necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la
ley lo ordena en forma expresa.
Así mismo, expresa frente a la celeridad que se debe
cumplir: “las autoridades (…) utilizarán formularios para actuaciones en serie,
cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las
autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas a los
interesados”. Prácticamente, en su esencia, busca la supresión de trámites,
requisitos y autorizaciones innecesarios que incrementan costos y que son
obstáculos formales que dilatan el proceso de contratación.
Sumado a lo anterior, el mencionado código ofrece la
oportunidad en la solución de controversias que se pueden manifestar por el
contenido del pliego de condiciones y sus componentes y en fases posteriores
como la contractual. Por ejemplo, en la tramitación de cuentas de cobro que
realiza el contratista, si existe un error no subsanable, la institución debe
devolver este documento en el menor tiempo posible, indicando por escrito la
necesidad de efectuar los aportes o correcciones.
También, este principio aboga por establecer la
seriedad de la oferta bajo una garantía única, la consolidación de unos deberes
previos para con el proceso licitatorio y contractual; adicionalmente, permite
la intervención de comités asesores y delegación, tanto de las corporaciones
públicas29 y los organismos de vigilancia y control como de las contralorías.
Otras ventajas del artículo 3 del Código Contencioso
son: la eliminación de revisiones posteriores a la adjudicación, la
legalización del contrato y la firma del acta de iniciación, y la solución
administrativa positiva. En esta última se organizan los medios de comunicación
entre las partes integrantes del proceso y se pactan plazos para responderle al
contratista (por lo general estas acciones se concretizan a partir de los
lineamientos del manual de contratación de la empresa); en caso contrario, cuando
no se tenga una respuesta, la decisión es favorable a las pretensiones del
solicitante.
La eliminación de trámites se centra en la presunción
de la buena fe, establecida en la CPC. La delimitación de documentos esenciales
de presentación en la oferta –que en ciertos momentos por omisión, fechas
erradas o vigencia de los mismos– no son causales para eliminación de una
propuesta; sólo se debe subsanar la deficiencia mediante la presentación de la
documentación con la legalidad y mejora solicitada.
Fundamentos de Contratación Pública para proyectos
sociales en Alimentación y Nutrición del presupuesto oficial del contrato, como
otras garantías que amparan diferentes riesgos previsibles31 durante la
ejecución del contrato y que dependen del objeto a desarrollar y de la calidad
de la operación –materias primas, insumos y equipos, entre otros– y permanente
ejecución en el plazo establecido, el pago de la nómina de personal que utilizará
durante el mismo y la cancelación de los servicios públicos utilizados en la
vigencia (ver parágrafo, artículo 16, decreto 679 de 1994).
Retomando los lineamientos de la ley 80 de 1993 frente
a este principio, la entidad pública debe cumplir con unos deberes previos que
van a repercutir en una mayor eficiencia y responsabilidad frente a la
celebración de contratos, una disponibilidad presupuestal y un examen de
oportunidad y conveniencia de la contratación de un servicio. Para esto, se
deben elaborar estudios de pre-factibilidad y proyectos que soporten la
inversión, los cuales deben ser conocidos por los proponentes, antes o durante
el proceso.
Además, se debe contar con las autorizaciones y
aprobaciones previas del representante legal (ordenador del gasto) de la
entidad responsable del proceso. Se deben preparar y perfeccionar unos pliegos
de condiciones que den fe del buen desarrollo del proceso licitatorio con las
características ya mencionadas.
En resumen, este principio opera bajo la debida
administración de los recursos económicos destinados a la contratación de
bienes y servicios. Por eso, el funcionario responsable del proceso debe
vigilar la adecuada inversión y el destino del presupuesto; además, debe evitar
actuaciones u omisiones que produzcan perjuicios económicos a la entidad y los
proponentes.
Responsabilidad
Bajo este principio se brinda mayor autonomía a las
entidades estatales para establecer su régimen de responsabilidad. De igual manera,
brinda referentes en este aspecto a los servidores públicos y particulares que
los comprometen desde lo disciplinario,33 civil34 y penal35 cuando incurren en
actuaciones y omisiones antijurídicas que los obligan a indemnizar al Estado y
a terceros por los daños causados. En otras palabras, las instituciones
públicas y sus funcionarios están comprometidos de manera directa con el
cumplimiento de las leyes colombianas, en representación del Estado, ante la
sociedad
Los servidores públicos son las personas que prestan
sus servicios al Estado o a su administración. El término de servidor público
se utiliza desde la Constitución de 1991, en la cual se afirma que éstos son
empleados al servicio del Estado y de la comunidad. Según la Carta Administrativa 84 (abril-junio
de 1996) de la ley 195 de 1995, existen tres tipos de servidores públicos:
1)
Los empleados públicos: éstos están
vinculados formalmente a la entidad correspondiente; es decir, cumplen
funciones que están establecidas con anterioridad.
2)
Los trabajadores oficiales: la vinculación
de estos empleados se hace mediante contratos de trabajo, contratos que pueden
rescindirse de acuerdo con el desempeño mostrado por el trabajador.
3)
Los miembros de corporaciones de elección
popular: son los empleados que han de servir a la comunidad y que son elegidos
por medio del voto popular (tal es el caso de los congresistas, los ediles, los
comuneros, entre otros).
Mientras que la figura de particulares se atribuye a
las personas naturales externas a la institución, que cumplen funciones
comerciales, y que al contratar con el Estado toman la investidura de “sujetos
disciplinables”. Según el artículo 53 del Código Disciplinario Único, ley 734
de 2002, se pueden clasificar así:
1)
Quienes cumplan funciones de interventoría
en contratos estatales y los que ejerzan funciones públicas en lo que tiene que
ver con éstas.
2)
Los que presten servicio público a cargo
del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la 2) CPC; es decir, los
relativos a necesidades básicas insatisfechas en salud, educación, saneamiento
ambiental y agua potable.
3)
Los que administran recursos estatales,
salvo las empresas de economía mixta que se rigen por el derecho privado.
Por eso, los servidores públicos y los particulares
están obligados a proteger los intereses de la entidad y responderán por
actuaciones u omisiones que causen daño o perjuicio a la misma. En
consecuencia, los servidores públicos deben:
Buscar el cumplimiento de los fines de la contratación.
Vigilar la correcta ejecución del objeto contratado.
Proteger los derechos de la entidad, del contratista y
de terceros que se pueden afectar.
En cuanto a los particulares, sus actuaciones llevan a
que respondan ante el Estado y sus leyes, desde lo civil y lo penal cuando:
a) Formulen
propuestas en las que precisan condiciones económicas (precios bajos),
administrativas y técnicas ficticias (información falsa) con el propósito de
obtener la adjudicación del contrato.
b) Contratan
estando incursos en inhabilidades e incompatibilidades para tal efecto.
c) No cumplen
con la calidad de los bienes o servicios contratados. Por omisiones y acciones
que comprometan lo público.
Por otra parte, los consultores, interventores y
asesores externos responderán civil y penalmente por el incumplimiento de las
condiciones estipuladas en el contrato y por las acciones u omisiones que
causen perjuicio a la entidad, al contratista o a terceros involucrados con la
ejecución del contrato.
Antes y durante el desarrollo de este proceso, se
establece la intervención de los comités asesores y delegación (Comité
Interdisciplinario de Contratación), los cuales son escogidos por el director
de la entidad estatal entre las unidades que la conforman y servirán de apoyo
al cumplimiento de las normas colombianas con la rigurosidad exigida y se les
delega la organización, ejecución, seguimiento y culminación del cronograma del
proceso licitatorio y de contratación. Sin embargo, hay situaciones, que
a necesidad estudiada por la institución, requieren de una consultoría externa
para acompañar dicho proceso. Por lo general, dicha consultoría tiene la
responsabilidad de calificar el componente técnico y la oferta económica,
mientras que la responsabilidad sigue siendo de la empresa pública contratante.
Dentro de la organización administrativa de las
empresas públicas descentralizadas pueden delegarse contrataciones a
funcionarios con cargos directivos y ser facultados por el representante legal
de la institución para la celebración de contratos de una cuantía específica.36
Estas cuantías de delegación son elegidas por el gobierno mediante reglamento y
están determinadas en Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV).
La competencia para celebrar contratos que se reconoce
a todo el grupo de servidores públicos relacionados en el numeral 3 del
artículo 11 de la ley 80 de 1993 no constituye en modo alguno una delegación
funcional como tal y como la entiende y explica el artículo 211 de la
Constitución. Se trata por el contrario de una directa atribución de una
competencia contractual en la que no se dan las características tipificadoras
de la institución delegataria (exención de responsabilidad para el delegante;
capacidad revisora y revocatoria del delegante sobre los actos del delegatario;
posibilidad reconocida al delegante para reasumir las potestades reconocidas como
al delegatario, etc…).
Mutis, A., Quintero, A. (2001). La contratación
estatal. Bogotá: Universidad Javeriana y Fundación Social, p. 38
Por eso, para evitar la dilución de la responsabilidad
en los procesos de contratación, en ocasiones, representantes de algunas corporaciones
públicas y organismos de control y vigilancia se hacen presentes en la
audiencia pública de adjudicación en caso de licitación. Sin embargo, algunos
procesos han requerido de una observación permanente durante otras fases por
manifestaciones o situaciones de hecho motivadas por los mismos entes de
vigilancia.
En materia de responsabilidad, resulta oportuno hacer
especial mención a la figura del interventor quien, dada su función de
verificador del cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
contratista, se convierte en participante imprescindible en el proceso
contractual. Lo anterior, en la medida en que a través de su eficaz
intervención busca salvaguardar el bien común y el interés general,
representado en actuaciones integrales que, a manera de ejemplo, pueden ir
desde el control del desarrollo y la ejecución del objeto contratado, hacer
observaciones pertinentes, hasta impedir interrupciones injustificadas y evitar
conflictos entre las partes. Sin embargo, ello se logra siempre y cuando la
entidad contratante sea acertada en su elección, atendiendo a criterios como la
suficiente capacitación, la experiencia probada y los conocimientos adquiridos.
Bajo este entendido, se considera que se podrá
contrarrestar significativamente la aparición de prácticas inaceptables de
parcialidad y subjetividad al momento de contratar. Esto, en la medida en que
los participantes de la contratación estatal actúen bajo los lineamientos de
una verdadera ética profesional y cuenten con los conocimientos suficientes que
brindan el juicioso estudio de la normatividad existente, referida a lo largo
de la presente obra.
Equilibrio económico del contrato (o de la ecuación
contractual)
Por determinación expresa en los contratos estatales,
se debe asegurar y mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar. Para tal efecto, las
partes suscribirán los acuerdos precisos sobre cuantía, condiciones, forma de
pago, gastos adicionales y ajuste de precios necesarios para asegurar el
cumplimiento de este principio. Si se rompe esta igualdad por causas no
imputables al afectado, procede su restablecimiento (ver artículo 27, ley 80 de
1993).
El equilibrio, o la ecuación contractual, no se
refiere únicamente a aspectos económicos, pues busca mantener la igualdad o
equivalencia entre todos los derechos y las obligaciones surgidas al momento de
proponer o contratar según el caso. Observar únicamente el aspecto económico,
como susceptible de aplicar la figura de la ecuación contractual, es desconocer
las restantes prestaciones incluidas en el contrato.
Sin embargo, al entrar en vigencia la ley 1150 de
2007, se introducen en los pliegos la estimación y tipificación (cualificación
y cuantificación) de los riesgos previsibles, así como su publicación. Por
tanto, los estudios previos a cargo de las instituciones deben contener
elementos y criterios de calidad para evitar el incumplimiento de este
principio. La estimación y tipificación de riesgos se hace de manera conjunta
–entidades contratantes y proponentes– así como la revisión y el ajuste
–previos al cierre del proceso–. De esta manera, las partes advierten los
riesgos probables durante la ejecución del contrato con el propósito de
efectuar reclamaciones posteriores.
Para este caso, en la elaboración de estudios de
prefactibilidad (estudios previos), es necesario tener en cuenta la
administración, los imprevistos y las utilidades del contrato (AIU).
El AIU es el factor de remuneración del contratista
calculado sobre el valor total del contrato, el cual comprende los gastos en
que se incurre por la ejecución del contrato (administración), un porcentaje
para los riesgos que puedan presentarse (imprevistos) y la justa utilidad a que
tiene derecho el contratista por la ejecución de la labor encomendada.
Dussán, J. (2005). Elementos del contrato estatal.
Colección de estudios de derecho. Bogotá: Universidad Jorge Tadeo Lozano, p.
225
Luego de este procedimiento, se entiende que las
ventajas económicas de equilibrio se mantendrán para la institución bajo el
presupuesto contratado y no para el contratista. Esto no quiere decir que la
entidad no guarda responsabilidad sobre el contrato porque dentro de sus
funciones está la vigilancia y el control de la ejecución, sino que el
contratista deberá asumir los gastos extras que se generan cuando se presente
una sobreestimación de recursos que no estaban contemplados dentro de lo
previsible.
Así, la
estimación, tipificación y asignación de los riesgos que pueden llevar a
causales de ruptura del equilibrio económico y afectar el proceso contractual
–y que se contemplan dentro de los previsibles– pueden estar relacionados
comúnmente por concepto del personal subcontratado, el tiempo requerido para el
desarrollo de actividades y hechos o actos provenientes de la administración
del contrato o imprevistos fuera de éste.
En alimentos es importante considerar la fluctuación
en el Índice de Precios a los Alimentos (IPA). En productos formulados por
lesta industria, las materias primas e insumos pueden aumentar su precio con el
consecuente incremento de éste en el producto final. Por ejemplo, en productos
hortofrutícolas y cosechas, los cambios se pueden dar por eventos
circunstanciales como importaciones, aumento del IVA, políticas internas de
precios, cambios hidrometereológicos que afectan cultivos o la misma producción
interna, entre otros.
En general y en consideración a los principios aquí
desarrollados, las entidades estatales responderán por actuaciones u omisiones
antijurídicas que perjudiquen a los contratistas. Además, responderán cuando
den a conocer licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los
pliegos de condiciones, estudios previos y evaluaciones, o cuando éstos hayan
sido elaborados de manera incompleta o confusa, hecho que conlleve a
interpretaciones equivocadas o decisiones a favor de intereses particulares.
En desarrollo de estos principios, el estatuto trae
disposiciones como la que consagra el silencio administrativo positivo para las
solicitudes que presenten en la ejecución de un contrato y no sean resueltas en
el término de tres meses. También se señalan las condiciones para declarar
desierta una licitación o concurso, estableciendo que slo procederá por motivos
o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista, por acto administrativo
debidamente motivado.
Dussán, J. (2005). Elementos del contrato estatal.
Colección de estudios de derecho. Bogotá: Universidad Jorge Tadeo Lozano, p. 93
Como conclusión, se puede inferir que estos principios
son interdependientes y transversales a todo el articulado en materia de
contratación, porque los fines del Estado se logran cuando existe integralidad
normativa.
Por último, e independientemente de la transición de
las normas, ley 1150 de 2007 y decreto 2474 de 2008, el servidor público tiene
la responsabilidad de procurar el cumplimiento de las leyes, vigilando la
correcta ejecución del objeto contratado y protegiendo los recursos y derechos
de la entidad, el contratista y terceros involucrados con la ejecución del
contrato; responderán, de igual manera, disciplinaria, civil y penalmente.
4. Significado de los términos: Inhabilidad,
Incompatibilidad, y Conflicto de Intereses
Inhabilidad es
la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser
elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el
ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio.
La jurisprudencia ha señalado que “Las inhabilidades
son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el
derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido
definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder
a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia,
imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio
público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como
resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo Cfr. Corte
Constitucional.1
El ordenamiento jurídico consagra dos tipos de
inhabilidades en consideración a la naturaleza y la finalidad de la limitación:
Inhabilidades relacionadas directamente con la
potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal,
disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad
política. Inhabilidades que no
constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de faltas, sino que
corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y
obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales,
como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia,
transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados.2
Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las
inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en
una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que
"el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las
inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de
las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del
operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las
causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al
derecho de las personas a acceder a los cargos públicos"3.
La finalidad de las inhabilidades es garantizar la
idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones
públicas. De igual forma son una
garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán
el desempeño del empleo o función.
A continuación se presenta en forma gráfica los grados
de parentesco que se establecen en la Constitución y en la ley y que nos
interesan a propósito de las inhabilidades, en
especial los grados a que se refiere el artículo 126 de la
Constitución política. Para tal efecto resulta preciso indicar de manera previa los conceptos sobre grados de parentesco que establece el
Código Civil Colombiano en sus artículos
35 y siguientes, así:
“ARTÍCULO 35. Parentesco de consanguinidad. Parentesco
de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que
descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la
sangre.
Nota General. Se consanguinidad en línea recta (bisabuelo,
abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto) puede ser ascendiente y descendiente.
Cada generación representa un grado. Para calcular los grados de la línea
colateral, es decir, la existente entre dos parientes que no descienden de un
tronco común, se cuentan y suman las generaciones que hay desde cada uno de los
dos parientes has el ascendiente común.
ARTÍCULO 37. De los grados de consanguinidad. Los
grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de
generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el
abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
ARTÍCULO 47. Afinidad legítima. (Afinidad legítima es
la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos
legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una
persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o
grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho
consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la
línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en
segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos
legítimos de su mujer.)
Nota. El texto entre paréntesis se declaró Exequible
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-595 de noviembre 6 de 1996.
Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
Conc: Artículos
35, 37, 41, 42, 49.
ARTÍCULO 48.
Afinidad ilegítima. (Es afinidad ilegítima la que existe entre una de las
personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos
legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas que están o han
estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra.)
Nota Jurisprudencial. Este artículo se declaró
Inexequible por la Corte Constitucional Sentencia C-595 de noviembre 6 de 1996,
pues el texto se prestaba para equívocas interpretaciones de la expresión
ilegítimo y desvirtuaba toda la jurisprudencia sobre la imposibilidad de tratos
discriminatorios por razón del origen familiar, es por ello que la Corte
declaró su inconstitucionalidad, entre otras razones, porque el inciso primero
del artículo 42 de la Constitución reconoce igualdad entre la familia natural y
la jurídica, de tal suerte que no existe consanguinidad ilegítima a causa de la
inexistencia del matrimonio. O sea ésta
como ilícita.
“...se advierte que la declaración de inexequibilidad
del artículo 48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es
decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126
y 179 de la Constitución, entre otros. Para todos los efectos legales, la
afinidad extramatrimonial sigue existiendo.”
“ARTÍCULO 50. Parentesco civil. Parentesco civil es el
que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su
mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones
de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas
personas.”
Para profundizar en todos los temas
relacionados con las inhabilidades para funcionarios del Estado Colombiano,
pueden remitirse al siguiente link:
Incompatibilidad: ha
sido definida jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica de coexistencia
de dos actividades”.
La Corte Constitucional ha señalado en relación a las
consecuencias de la incompatibilidad, que “(…) si en ella se incurre, el propio
ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta
llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro
sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte
de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183,
numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta
a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla.
Resulta
consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de la
Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán
vigencia durante el período constitucional respectivo y, en caso de renuncia,
se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare
para el vencimiento del período fuere superior.” Además, la Corte expresó:
“De ahí que las incompatibilidades legales
tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el
desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o
empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena
marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se
utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o
propios en desmedro del interés general
y de los principios que rigen la función pública.”
Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 1996.
Magistrado Ponente, Doctor Hernando Herrera Vergara
INCOMPATIBILIDADES
COMUNES A TODOS LOS SERVIDORES PUBLICOS
FUNDAMENTO
LEGAL
v Constitución Política
“Artículo 127.
Los servidores públicos no podrán celebrar,
por sí o por
interpuesta persona, o en representación de
otro, contrato alguno con
entidades públicas o con personas privadas que
manejen o administren
recursos públicos, salvo
las excepciones legales.”
A los empleados
del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales,
de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de
los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de
ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo
219 de la Constitución.
Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo
podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que
señale la Ley Estatutaria.
La utilización del empleo para presionar a los
ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala
conducta” Nota. Incisos 2 y 3
modificados por el Acto Legislativo 02 de 2004 art 1 Artículo
128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir
más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos
expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de
las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
Artículo 129. Los servidores públicos no podrán
aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos
internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del
Gobierno”
v Ley 734 de 2002 de 1995
“Artículo 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además,
constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:
1. Para los
gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas
administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido
jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente
terminado el período:
a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos,
actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés
el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;
b) Actuar como
apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales,
administrativas o jurisdiccionales.
2. Para todo
servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o
venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra
sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de
inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun
encontrándose en uso de licencia.”
“Artículo 41.
EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS. Las
inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los
gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o
servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de
los niveles departamental, distrital y municipal.”
v Ley 4 de 1992
“Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más
de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las
siguientes asignaciones: a) Las que
reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la
Rama Legislativa; b) Las percibidas por
el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza
Pública; c) Las percibidas por concepto
de sustitución pensional; d) Los
honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de
servicios profesionales de salud; f) Los
honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su
asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g)
Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los
servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No
se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas
diarias de trabajo a varias entidades.”
La Procuraduría General de la Nación en la Directiva Unificada No. 003
de Enero 27 de 2006, mediante la cual se imparten instrucciones a los servidores públicos en
relación con las jornadas electorales del año 2006, correspondientes a Congreso
de la República, Presidente y Vicepresidente de la República, señaló:
“1. INTERVENCIÓN DE
SERVIDORES PÚBLICOS EN POLÍTICA
1.1. A los
servidores públicos que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos
electorales, de control y de seguridad, les está prohibido tomar parte en las
actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias
políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio (artículo
127 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004).
1.2. Mientras el legislador no expida la ley
estatutaria que establezca las condiciones en que se permitirá la participación
en política de los servidores públicos distintos a los enunciados
anteriormente, ningún servidor público podrá tomar parte en las actividades de
los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. En consecuencia, ningún
servidor público podrá intervenir en política (artículo 127 de la Constitución Política,
modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004. Inexequibilidad del artículo 37
de la Ley 996 de 2005)”.
Para profundizar en todos los temas
relacionados con las incompatibilidades para funcionarios del Estado
Colombiano, pueden remitirse al siguiente link:
Conflicto de intereses: Un conflicto de interés surge cuando un servidor
público o particular que desempeña una función pública es influenciado en la
realización de su trabajo por consideraciones personales.
El conflicto de intereses es una institución de
transparencia democrática que se produce en todo acto o negociación entre el
Estado y un tercero, cuando entre este último y quien realiza o decide dicho
acto y/o participa posteriormente en la administración, supervisión o control
de los procesos derivados del mismo, existen relaciones de negocio, parentesco
o afectividad, que hagan presumir la falta de independencia o imparcialidad,
todo lo cual potencia la posibilidad de beneficiar directa o indirectamente,
indebida e indistintamente a cualquiera de las partes relacionadas.
En términos genéricos, puede decirse que existe una
situación de “conflicto de intereses” cuando el interés personal de quien
ejerce una función pública colisiona con los deberes y obligaciones del cargo
que desempeña.
En Colombia, los conflictos de intereses para los
servidores públicos, se encuentran regulados en la Constitución Política, en la
ley y en la reglamentación interna o estatutos de las entidades públicas.
En ese sentido, encontramos que la Constitución
Política en su artículo 122 consagra, que ningún servidor público entrará a
ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y
desempeñar los deberes que le incumben, y antes de tomar posesión del cargo, al
retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá
declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Igualmente, la Ley 190 de 1995, en su artículo 15,
dispone: “Será requisito para la posesión o para el ejercicio de función
pública suministrar la información sobre la actividad económica privada del
aspirante. En ella se incluirá la participación en sociedades o en cualquier
organización o actividad privada de carácter económico o sin ánimo de lucro de
la cual haga parte, dentro o fuera del país. Todo cambio que se produzca,
deberá ser comunicado a la respectiva entidad dentro de los dos (2) meses
siguientes al mismo.”
Se puede deducir de las anteriores previsiones
constitucionales y legales, que desde que una persona inicia su vinculación con
la función pública, el Estado le exige que le suministre una información
fundamental, que le permitirá más adelante establecer cualquier conducta en la
que pueda presentarse un conflicto de intereses en el desempeño de sus
funciones, para efectos de tomar las medidas conducentes a prevenir cualquier
actuación que implique parcialidad y corrupción, o proceder a sancionar al
servidor público cuando incurra en uno de esos actos sin declararse impedido
para actuar, concretando la conducta en detrimento de los principios
constitucionales que orientan la función
pública.
En este orden de ideas, el establecimiento de un
régimen que regule los conflictos de intereses, tiene por finalidad garantizar
que al momento de adoptarse decisiones por parte de los servidores públicos, o
particulares que desempeñen funciones públicas de manera temporal, o los miembros
de organismos colegiados, se consulte siempre el bien común, evitando que el
interés particular que pueda tenerse sobre determinado aspecto, prevalezca
afectando con ello el interés general. Es una forma de garantizar la
transparencia en la adopción de decisiones y de los debates que las anteceden.
En este orden de ideas, será necesario el análisis en
cada caso particular pues la conducta humana admite de manera necesaria matices
y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del
fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los
derechos y garantías de los asociados.
ELEMENTOS DEL CONFLICTO DE INTERESES
A)
Tener un interés particular y directo
sobre la regulación, gestión, control o decisión del asunto.
B)
Que dicho interés lo tenga alguna de las
personas que interviene o actúa en su condición de empleado público conforme a
lo regulado en la normativa vigente.
C)
Que no se presente declaración de
impedimento para actuar en el mismo, por parte del empleado público.
Para
más información con el tema relacionado conflicto de intereses pueden ingresar
al link:
5. Estructura (Etapas) y documentos del proceso de contratación pública
El proceso de adquisición de bienes y servicios tiene
tres (3) etapas claramente definidas, que se surten en un orden lógico y
secuencial. La primera de ellas corresponde a la etapa precontractual, en la
que se enmarcan todas aquellas gestiones y actividades necesarias para la correcta
planeación, identificación de necesidades, análisis y estudios previos y de
sector necesarios para su debida y completa definición. En esta misma etapa se
encuentran todas las gestiones y trámites administrativos necesarios para
lograr el fin propuesto, entendido como el contrato estatal, a través del cual
se materializa la colaboración de los particulares o de las mismas entidades en
la satisfacción del interés general.
La segunda
etapa denominada etapa contractual, que está delimitada por el plazo de
ejecución contractual y que se resume en el conjunto de actividades
desarrolladas tanto por el contratista como por la Entidad tendientes a lograr
el cumplimiento de las estipulaciones contractuales de cara a lograr la
satisfacción de las necesidades previamente definidas.
Como última
etapa se concibe el periodo poscontractual o etapa de liquidación en la cual
las partes, Entidad y contratista, cuando se trate de contratos con plazo de
ejecución diferido o cuando sean de ejecución instantánea y en estos se estipule la liquidación,
tendrán un término en el cual podrán acordar los ajustes, las revisiones, los
reconocimientos y transacciones a que hubiere lugar con el fin de poner fin a
las diferencias que ocasión del contrato surjan.
6. Licitación pública, qué es, cómo funciona y otras
modalidades de selección pública que existen
¿CUÁLES SON LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL
CONTRATISTA? De acuerdo con el artículo 2º de la ley 1150 de 2007 modificado
por el artículo 94 de la ley 1474 de 2011, las entidades estatales deberán
seleccionar los contratistas bajo las modalidades de Licitación Publica,
Selección Abreviada, Concurso de Meritos y Contratación Directa. Aplicando los
principios rectores de la ley 80 de 1993, economía, transparencia y
responsabilidad.
1. LICITACION PÚBLICA: Se entiende por esta, el
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula al público una
convocatoria para que, en igualdad de condiciones, quienes se encuentren
interesados formulen sus ofertas y entre estas se seleccione la más favorable
para la entidad.
2. SELECCIÓN ABREVIADA: Corresponde a la modalidad de
selección objetiva prevista para aquellos casos en que debido a las
características, circunstancias, cuantía o destinación del objeto, obra u
servicio a contratar se pueden adelantar mecanismos simplificados y agiles para
garantizar la escogencia efectiva del contratista que cumple con los requisitos
exigidos por la entidad para la eventual celebración del contrato.
Bajo esta modalidad se celebran contratos de
adquisición o suministro de bienes y servicios de características uniformes
(contienen las mismas especificaciones técnicas con independencia de su
diseño), la contratación de menor cuantía, contratos de prestación de servicios
de salud, enajenación de bienes del estado y actos o contratos que tenga por
objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las
empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía
mixta.
Para la celebración de un contrato de mínima cuantía,
es decir, cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de
la entidad, independientemente de su objeto, se adelantara la selección del
contratista bajo la modalidad de selección abreviada, siguiendo las siguientes
reglas;
La entidad estatal deberá publicar la invitación
especificando el objeto del contrato, el presupuesto para desarrollar y las
condiciones técnicas exigidas para tal fin, por un término superior a un día,
con el fin de que pueda ser conocido por quien se encuentre interesado. Una vez publicada la invitación se le
otorgara un término superior a un día para que el contratista interesado
presente su oferta. La entidad deberá
seleccionar la oferta con el menor precio siempre y cuando cumpla con todas las
especificaciones técnicas exigidas; Dicha selección se le deberá notificar al
contratista mediante comunicación de selección de la oferta presentada. Tanto
la comunicación de aceptación como la oferta presentara por el
contratista constituyen la base sobre la cual se
realizara dicho contrato.
3. CONCURSO DE MERITOS. Esta modalidad contractual
está prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrá
hacer uso de sistemas de concurso abierto o de precalificación. Se entiende por contrato de consultoría los
celebrados por las entidades estatales cuyo fin consiste en el estudio para la
ejecución de proyectos de inversión, diagnostico, así como de asesorías
técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de
consultoría aquellos cuyo objeto consiste en la interventoria, asesoría,
gerencia de obra y/o proyectos,
4. CONTRATACION DIRECTA. Es el procedimiento mediante
el cual la entidad estatal hace conocer a dos (2) o mas oferentes el objeto y
las demás variables de contratación a fin de que se formulen propuestas y
ofertas, esta modalidad contractual solo procederá en caso de urgencia
manifiesta, contratación de empréstitos y contratos interadministrativos.
De acuerdo con el artículo 2º de la ley 1150 de 2007
modificado por el artículo 94 de la ley 1474 de 2011, las entidades estatales
deberán seleccionar los contratistas bajo las modalidades de Licitación
Publica, Selección Abreviada, Concurso de Meritos y Contratación Directa.
Aplicando los principios rectores de la ley 80 de 1993, economía, transparencia
y responsabilidad.
1. LICITACION PÚBLICA: Se entiende por esta, el
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula al público una
convocatoria para que, en igualdad de condiciones, quienes se encuentren
interesados formulen sus ofertas y entre estas se seleccione la más favorable
para la entidad.
2. SELECCIÓN ABREVIADA: Corresponde a la modalidad de
selección objetiva prevista para aquellos casos en que debido a las características,
circunstancias, cuantía o destinación del objeto, obra u servicio a contratar
se pueden adelantar mecanismos simplificados y agiles para garantizar la
escogencia efectiva del contratista que cumple con los requisitos exigidos por
la entidad para la eventual celebración del contrato.
Bajo esta modalidad se celebran contratos de
adquisición o suministro de bienes y servicios de características uniformes
(contienen las mismas especificaciones técnicas con independencia de su
diseño), la contratación de menor cuantía, contratos de prestación de servicios
de salud, enajenación de bienes del estado y actos o contratos que tenga por
objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las
empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía
mixta.
Para la celebración de un contrato de mínima cuantía,
es decir, cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de
la entidad, independientemente de su objeto, se adelantará la selección del
contratista bajo la modalidad de selección abreviada, siguiendo las siguientes
reglas;
La entidad estatal deberá publicar la invitación
especificando el objeto del contrato, el presupuesto para desarrollar y las
condiciones técnicas exigidas para tal fin, por un término superior a un día,
con el fin de que pueda ser conocido por quien se encuentre interesado. Una vez publicada la invitación se le
otorgara un término superior a un día para que el contratista interesado
presente su oferta. La entidad deberá seleccionar la oferta con el menor precio
siempre y cuando cumpla con todas las especificaciones técnicas exigidas; Dicha
selección se le deberá notificar al contratista mediante comunicación de
selección de la oferta presentada. Tanto la comunicación de aceptación como la
oferta presentara por el contratista constituyen la base sobre la cual se
realizará dicho contrato.
3. CONCURSO DE MERITOS. Esta modalidad contractual
está prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrá
hacer uso de sistemas de concurso abierto o de precalificación. Se entiende por contrato de consultoría los
celebrados por las entidades estatales cuyo fin consiste en el estudio para la
ejecución de proyectos de inversión, diagnostico, así como de asesorías técnicas
de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría
aquellos cuyo objeto consiste en la interventoría, asesoría, gerencia de obra
y/o proyectos,
4. CONTRATACION DIRECTA. Es el procedimiento mediante
el cual la entidad estatal hace conocer a dos (2) o más oferentes el objeto y
las demás variables de contratación a fin de que se formulen propuestas y
ofertas, esta modalidad contractual solo procederá en caso de urgencia
manifiesta, contratación de empréstitos y contratos interadministrativos.
7. Diagrama de flujo estándar de un procedimiento de contratación pública
8. Garantías y seguros en la contratación pública
Clases de garantías ley 1150 de 2007, antes del
decreto 4828 del 2008 :
ü Póliza de seguro
ü Garantía bancaria
Clases de garantías ley 1150 de 2007, después del
decreto 4828 del 2008 :
ü Póliza de seguro
ü Fiducia mercantil en garantía
ü Garantías bancarias al primer requerimiento
ü Endoso en garantía de títulos valores
ü Depósito de dinero en garantía
Garantía de seriedad de la oferta:
Riesgos derivados del incumplimiento de obligaciones
contractuales:
Divisibilidad de la garantía:
ü En contratos de obra, operación, concesión. Todos
aquellos en lo que el objeto contractual se desarrolle en etapas subsiguientes
y diferenciadas, obligaciones distintas
ü Plazo superior a 5 años
ü Garantías individuales para cada etapa
ü Garantía misma vigencia de etapa. Si se extiende plazo
también la garantía
ü Riesgos cubiertos: incumplimiento de obligaciones de
cada etapa, aún si se extiende a la siguiente etapa
Efecto de las garantías:
ü En caso de caducidad: acto administrativo declarándola
y ordenando hacer efectiva la cláusula penal o cuantificando el monto del
perjuicio y ordenando hacer efectiva la garantía.
ü En caso de multas: acto administrativo imponiéndola y
ordenando el pago al contratista y al garante.
ü Demás incumplimientos: acto administrativo ordenando
cláusula penal o cuantificando la pérdida.
La póliza de seguros:
ü Amparos: deben corresponder a los definidos en el
artículo 4°del Decreto.
ü No son acumulables.
Exclusiones de la póliza única de incumplimiento:
ü Causa Extraña
ü Daños causados por el contratista a bienes de la entidad
no destinados al contrato
ü El uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento
preventivo a que está obligada la entidad contratante
ü El demérito o deterioro normal de los bienes
entregados, como consecuencia del transcurso del tiempo
Cláusula de proporcionalidad: El
valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del
contrato garantizado y en caso de incumplimiento parcial, la indemnización no
excederá de la proporción del valor asegurado equivalente al porcentaje
incumplido de la obligación.
Cesión del contrato al asegurador:
ü Condiciones generales de la única deberán señalar que
en el evento en que por incumplimiento del contratista el asegurador resolviera
continuar, como cesionario, el contratista aceptará la cesión desde el momento
de la contratación de la póliza
ü Asegurador cesionario debe constituir nueva garantía.
Inoponibilidad de excepciones a la aseguradora: El
asegurador no podrá oponer a la entidad estatal las excepciones provenientes de
la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de inexactitudes
o reticencias u omisión del deber de informar agravación del estado del riesgo.
Los requisitos para las pólizas de responsabilidad
extracontractual:
ü Delimitación temporal de la cobertura bajo la
modalidad de ocurrencia. Inadmisibles plazos para la reclamación inferiores a
los de prescripción
ü Asegurados: entidad contratante y contratista
ü Beneficiarios: entidad y terceros
Amparos de la póliza RC extracontractual:
ü Cobertura básica
ü Cobertura expresa de daño emergente y lucro cesante
ü Cobertura expresa de perjuicios extra patrimoniales
ü Cobertura expresa de actos de subcontratistas
ü Deducible: máximo 10% sin exceder nunca 2000 smlmv
9. Conclusión
Las entidades del Estado Colombiano, al igual que las
privadas, requieren de elementos tangibles y no tangibles para el ejercicio de
sus funciones y es aquí, donde es necesario, el fortalecimiento de las áreas de
compras de cada una de las entidades, actualmente, con el sistema Colombia
Compra (https://www.colombiacompra.gov.co/)
para garantizar la transparencia del proceso no tratándose de comprar menos, si
no, comprando bien, el Estado le apuesta a las plataformas digitales que
brindan la trazabilidad oportuna y transparencia para que los ciudadanos puedan
confiar más en éstos procesos contractuales, El gobierno del
Presidente Juan Manuel Santos reconoce
que la compra y contratación pública es un asunto estratégico por lo cual
decidió crear Colombia Compra
Eficiente por medio del Decreto Ley 4170
de noviembre 3 de 2011. El Decreto Ley 4170
reconoce la necesidad de:
(a)
crear políticas unificadas que sirvan de guía a los administradores de compras
y que permitan monitorear y evaluar el desempeño del Sistema y generar mayor
transparencia en las compras; y
(b)
tener una Entidad rectora que provea un soporte adecuado para ejecutar el Plan
de Desarrollo.
Éste sistema único le permite a los proveedores las
garantías necesarias para el desarrollo de los procesos de selección y
posterior ejercicio de la compra, generando tranquilidad y confianza.
Cordialmente,
Diego A. Arévalo Villamizar
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